目录｜东方法学2023年第3期（数字化专刊2）

《东方法学》是由上海人民出版社和上海市法学会联合主办的高端法学理论核心期刊。《中国学术期刊影响因子年报（人文社会科学）》公布的法律类期刊“影响指数CI值”，《东方法学》连续名列前茅。
《东方法学》以法安天下、德润人心为学术使命，以日出东方、及于全球为传播面向，以创新发展、承启经典为办刊追求，以精益求精、臻于至善为编辑标准，快速进步，获得广泛好评和重大学术影响力。《东方法学》现为中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊、中国法学核心科研评价（CLSCI）来源期刊、中国人文社会科学核心期刊（A刊）、全国中文核心期刊、RCCSE中国核心期刊、“复印报刊资料”重要转载来源期刊，第六届、第七届华东地区优秀期刊，其“智慧法治”栏目系华东地区优秀期刊栏目。

《东方法学》2023年第3期目录

（数字化专刊2）

生成式人工智能

生成式人工智能风险治理元规则研究——以ChatGPT为例商建刚生成式人工智能的责任能力研究袁  曾具身伦理下ChatGPT的法律规制及中国路径唐林垚生成式人工智能类案裁判标准及价值边界周维栋生成式人工智能与平台权力的再中心化陈全真

Web3.0

从阿帕网到区块链：网络中心化与去中心化的法律规制
丁晓东著作权法如何应对Web3.0挑战：以视听内容为样本曹  博Web3.0时代重构竞争法治的开放和统一 黄尹旭Web3.0时代通证平台的法律之治李  晶

 元宇宙法治

元宇宙时代“智慧生态人”的法律塑造

牛英豪

元宇宙供应商治理：标准与法律融合论的本土化进路

任愿达

数据法治

必需数据反垄断法强制开放的理据与进路

袁  波

论财产犯罪中数据资产的占有及转移赵拥军

代码法治

软件源代码强制披露制度建构的中国方案张韬略法律即代码：法典化中的公平提示原则赵泽睿

生成式人工智能

1.人工智能风险治理元规则研究——以ChatGPT为例作者：商建刚（上海政法学院经济法学院副教授）

内容摘要：生成式人工智能由算法与数据驱动，属于深度合成技术，在国家安全层面存在引发暴力冲突、意识形态渗透风险，在社会层面存在数据垄断、道德操纵风险，在私权利层面存在增加犯罪可能、挖掘用户隐私等风险。然而，生成式人工智能的责任承担机制不明、现有制度分散、不成法律体系；理论界尚未针对生成式人工智能治理进行专门研究，治理范式缺失。构建生成式人工智能风险治理体系，应构建生成式人工智能风险治理的元规则。从人工智能的治理原则视角切入，通过梳理不同国家、地区、组织、企业所构建的人工智能治理原则，提炼其共性，指出生成式人工智能风险治理元规则形成的可行进路。生成式人工智能风险治理元规则由协同共治、提升透明度、保障数据质量以及伦理先行四方面组成。

关键词：ChatGPT  生成式人工智能  数据风险  元规则  算法  大型语言模型

2.生成式人工智能的责任能力研究

作者：袁曾（上海大学法学院副研究员、法学博士后）

内容摘要：以ChatGPT为代表的生成式人工智能投入规模化应用后，至少带来创造性成果归属、意思表示能力确认、刑事犯罪规制、侵权损害救济、数据滥用等多领域的现实法律困境。从传统稳定的社会结构与数字社会新生风险两个维度形成了治理困境，需要从责任的角度确定何种主体应为生成式人工智能技术的决策负责。生成式人工智能已经具备类人化意识与行为能力的基本形态，在拟制主体对人类经济发挥巨大作用的现实借鉴下，可考虑由生成式人工智能自身承担部分责任，但由于其责任能力的限制以及以人为本的伦理基础，对该责任能力应当进行明确限定。通过“穿破人工智能面纱”的归责原则以及相应的配套机制构建，促使发展“负责任的人工智能”成为符合人类共同利益的选择。

关键词：生成式人工智能  ChatGPT  预训练生成式聊天模型  责任能力  法律人格  大型语言模型

3.具身伦理下ChatGPT的法律规制及中国路径

作者：唐林垚（中国社会科学院法学研究所助理研究员，法学博士后）

内容摘要：既有规则的延伸适用和法律解释足以应对ChatGPT在内容生成、数据保护、劳动替代方面的现实性“近忧”，但无法解决因其使动性和嵌入性引发的人类在现实世界、虚拟世界的生存性“远虑”。界限日益模糊的人机关系重构须回归具身认知；身体在主客之间的可逆性、在自我与他者之间的穿梭性揭示出关怀投射、和谐共融、互促互进的伦理规范。在当下面向，可通过部门法联动、社会保障政策完善、反垄断规则细化处置技术失范；在本土面向，宜依托举国体制抹平数据飞轮效应、推进多方共治提升技术赋能、建立健全适应技术发展的教育体系；在未来面向，应以进展把控为目标完善通用人工智能立法，以内觉开显为导向促进人机共生演化，以熵增减缓为原则构建全新硅基伦理。

关键词：ChatGPT  AIGC  具身认知  人工智能  法律规制  硅基伦理

4.生成式人工智能类案裁判标准及价值边界

作者：周维栋（中共中央党校(国家行政学院)法学流动站博士后、政治和法律教研部助理研究员）

内容摘要：类案裁判的可普遍化标准是智能化类案推送的理论前提，司法机关只有充分发挥开放型基本权利体系中的主体、行为和法益要素的解释机能，将其作为个案中规范与事实勾连的比较要点，才得以实现类案裁判的可普遍化。生成式人工智能技术通过深度学习来建构类案推理的标准化模型，能够促进类案裁判的可普遍化。在事物的本质思维指导下，遵循以基本权利为中心的算法解释路径，提取案件的比较要点形成结构化的类案知识图谱，可以建立司法类案裁判的可普遍化标准体系。普遍适用的类案标准可能与个案特殊价值相矛盾，而人工智能技术是基于相关性的形式推理，缺乏法律推理结果的因果性考量，难以对个案中的实质性道德理由进行价值权衡。当出现个案权利需要特别保护的更强理由时，法官需要基于实质正义的裁判立场，对个案特定事实差异、社会背景事实变迁和法律拟制事实变化进行充分裁量，维持普遍正义与个案正义的平衡。

关键词：生成式人工智能  类案同判  类案裁判标准  价值权衡  个案正义  智慧法院

5.生成式人工智能与平台权力的再中心化

作者：陈全真（南京大学法学院博士研究生）

内容摘要：Web3.0时代，区块链技术构筑的分布式网络使得用户开始掌握数据主权，网络内容从生产到价值分配均归用户所有。但以ChatGPT为代表的生成式人工智能的出现，意味着散落于用户手中的数据资源将再次聚集，其与下游互联网平台结合后将改变知识权威性的来源，生成式人工智能将会成为Web3.0时代的网络集权工具，平台权力再次走向中心化将成为可能。对于“平台+生成式人工智能”可能引发的技术风险，不宜过早地实施外部法律控制，而是应当采取“技术先行”的方案，首先依靠技术手段予以内部优化，同时，在政策层面秉持包容审慎的态度，采取一种“边发展，边治理”的应对策略。

关键词：Web3.0  生成式人工智能  ChatGPT  平台  平台权力  中心化

Web3.0

1.从阿帕网到区块链：网络中心化与去中心化的法律规制

作者：丁晓东（中国人民大学法学院教授、博士生导师、未来法治研究院副院长）

内容摘要：互联网的中心化与去中心化不仅是技术问题，更是法律问题。互联网的去中心化被过度神话，需要进行祛魅与法律规制。从阿帕网到万维网、Web1.0与Web2.0，互联网的中心化与去中心化并非二元对立，去中心化也并不一定具有价值优越性。互联网的中心化与去中心化具有高度复杂的宪制性特征，需要结合不同的网络结构，综合考虑安全、效率、平等等多种法律价值。Web3.0试图借助区块链技术，实现用户对于内容与数据的控制，从而摆脱大型互联网企业的控制，实现去中心化。但区块链和Web3.0的金融化面临较大风险，加密货币、NFT等应受到法律规制，限定其应用场景。而区块链和Web3.0在非金融领域的应用则面临落地难题，其在元宇宙、底层网络架构等场景的应用面临个体控制困难、应用成本高昂、公共领域丧失等问题。以区块链技术为代表的Web3.0提出了正确的问题，但其解决方案难以代表下一代互联网的发展方向，法律不应将互联网的彻底的去中心化作为规制目标。

关键词：阿帕网  Web3.0  去中心化  区块链  NFT  元宇宙

2.著作权法如何应对Web3.0挑战：以视听内容为样本

作者：曹博（上海交通大学凯原法学院副教授、法学博士）

内容摘要：作品创作传播的技术模式、市场环境与利益格局受到互联网底层逻辑的显著影响。Web2.0时代，视听内容创作传播实现了数字化转型，短视频通过自媒体兴起，在引发产业结构变迁的同时，对既有的著作权治理体系带来了挑战。Web3.0时代，区块链、大数据、生成式人工智能、算法推荐等技术的全面应用，将进一步提升视听内容创作传播的智能化程度，合理使用、集体管理及通知删除等制度规则的实际效用不断弱化。著作权法的制度变革方向，是技术治理与法律治理的全面融合。合理使用判定模式的客观化改进、著作权集体管理的自治性调整、通知删除规则向内容过滤义务的全面转化，将有效应对视听内容创作传播与许可交易的高度智能化，为著作权法应对Web3.0带来的挑战提供样本与经验。

关键词：Web3.0  创作传播智能化  视听内容  视听作品  生成式人工智能  著作权

3.Web3.0时代重构竞争法治的开放和统一

作者：黄尹旭（中国人民大学交叉科学研究院讲师，法学博士）

内容摘要：Web3.0架构、生成式人工智能和全国统一大市场围绕数据形成互衔链条。Web3.0架构是以用户为中心的开放式互联网形态，Web2.0架构中以数字平台为中心，形成诸多“围墙花园”封闭式竞争结构。在Web2.0架构下，互联网巨头实施的平台封禁是新型垄断行为之一。它阻碍互联网互联互通，不利于生成式人工智能发展，损害全国统一大市场的形成，但平台封禁并不等同于拒绝交易等既有垄断行为，难以纳入传统反垄断法分析框架之中。平台封禁人为构造和维护进入壁垒，排除或限制竞争，具有无经济意义、提高竞争对手成本和损害公共利益等劣质，缺乏正当性。为推动Web2.0架构向Web3.0架构转型，促进全国统一大市场的形成，应探索建构开放型竞争规则：建立识别新型垄断行为和市场控制力的系列规则，并将促进数字平台的开放和数据正当使用融入竞争法治，建构激励型公平竞争机制，为生成式人工智能提供数据支持，促成互联互通统一市场。

关键词：Web3.0  互联互通  反垄断  数据生产要素  生成式人工智能  全国统一大市场

4.Web3.0时代通证平台的法律之治

作者：李晶（上海政法学院法律学院讲师，华东政法大学法学博士后流动站在站博士后）

内容摘要：用户在通证平台制定和执行通证经济规则下形成基于其数字分身与通证财产的复合性数字权利，数字分身权利为实现通证权利服务。用户的数字权利构成通证经济发展的权利基础，是Web3.0通证经济法律治理的逻辑前提。通证平台权力是一种指向通证经济规则制定和执行的类“立法权”“行政权”“司法权”的复合权力，其行使具有控制性、羁束性和迎合性特征。通证平台在权力内容构成、适用对象和行使特征上不同于平台经济时代对平台的规范与管理，给用户及其数字权利带来错综复杂影响。以政府权力纠偏通证平台权力实现对通证经济的法律治理，要从保障用户通证权利原则出发，对通证经济参与主体征收所得税实现对通证经济收入分配调控，构建对通证经济规则进行伦理、公众参与、平等对待的审查机制。

关键词：通证经济  法律治理  数字权利  平台权力  政府权力  Web3.0

元宇宙法治

1.元宇宙时代“智慧生态人”的法律塑造

作者：牛英豪（上海财经大学法学院博士研究生）

内容摘要：元宇宙时代的来临将给生态文明法治建设带来新的机遇与挑战，也将再次灵魂拷问我们应成为怎样的人、可能成为怎样的人、如何成为理想的人，这三个问题的回答将决定我们利用技术的态度、目的和方法。Web3.0技术的赋能能够消除人与自然之间的信息隔离、重塑人的世界观、引导人们的行为绿色向善，“天人合一”愿景有望实现。元宇宙的形成则会成为自然新的负累，技术革新中的数字难民和网络成瘾者问题将导致环境权利的空置，环境数据的安全性、全面性、真实性问题将成为环境法治的新内容，去中心化组织模式对环境法律主体的解构会诱发新的环境治理问题。在机遇与挑战并存之际，理论上可将原先的生态人演绎成能够智慧运用Web3.0技术的智慧生态人，并作为生态文明和网络文明交汇下的“理想人”。制度上可采用“法律+技术”的方法增强个人生态理性、塑造新型环保组织、引导企业正向发展、提高政府环境监管的智慧和能力，以在塑造智慧生态人过程中抓住机遇应对挑战。

关键词：元宇宙  生态文明  天人合一  web3.0技术  环境法治  智慧生态人

2.元宇宙供应商治理：标准与法律融合论的本土化进路

作者：任愿达（复旦大学法学院博士研究生）

内容摘要：标准与法律之间从关系论迈向融合论需要实然的理论与实践基础。合规构成融合论的理论基础，以合规逻辑治理泛科技化、泛金融化应用场景构成融合论的实践基础。前述泛化特征属于元宇宙发展初期的标志，结合元宇宙相关的技术投入与业态融合已产生实然的治理需求。以元宇宙供应商治理为切入点，通过标准与法律融合实现主体与场景治理，具有认识论与方法论上的现实意义。数字化转型、中国式现代化等外部条件构成融合论的环境动力，标准与法律的工具与价值、定量与定性等可互补构成融合论的本体特征，两者的本土化、透明化与体系化等理念协同构成融合论的认知维度，标准指导的穿透监管、内控责任的合规激励与契约范式的标准嵌入等构成融合论的方法实践，前述四项通过元宇宙供应商治理的样本校验可成为融合论的本土化进路。

关键词：元宇宙  标准  治理  数字经济  金融科技  融合化

数据法治

1.必需数据反垄断法强制开放的理据与进路

作者：袁波（上海财经大学法学院讲师、法学博士）

内容摘要：数据是数字经济的核心生产要素，不仅是经营者可持续竞争优势的重要来源，还可能构成经营者进入相关市场的重要壁垒。当数据对经营者从事生产经营活动不可或缺且无法替代时，便引起必需数据的反垄断法强制开放问题。分析数据要素及释疑有关争议点可以发现，数据的非排他性、非竞争性无碍数据被独占控制，强制开放必需数据不会引发投资和创新受阻，且具可操作性和可执行性，由此以反垄断法强制开放必需数据有现实可行性。对此，主要围绕两个维度具体展开：一是全面分析拒绝开放必需数据引起的竞争损害，包括横向封锁效应、纵向封锁效应及创新阻塞效应；二是准确评估数据控制者提出的创新和投资激励抗辩以及作为竞争维度的个人信息及隐私保护抗辩。

关键词：必需数据  反垄断法  强制开放  竞争损害  正当理由  数字法治

2.论财产犯罪中数据资产的占有及转移

作者：赵拥军（华东政法大学刑事法学院博士研究生）

内容摘要：作为财产犯罪对象的数据资产需能够映射现实的财产利益，继而归入财产性利益予以刑法保护。财产犯罪中的占有在本质上是一种控制支配方式，完全基于共识区块链技术的去中心化数据资产，以私钥作为控制支配的关键，属于凭借现实的或者实际的“力”对其进行直接控制，属于事实占有；包括私有链和联盟链在内的数据资产，其实质与基于网络通信等技术的中心化数据资产并无质异，均属于凭借相应的网络社区规则、制度等规范性要素进行间接控制的规范占有。数据资产作为财产性利益可以转移占有，其在财产犯罪中占有转移的标准具体表现为：对于已处于他人占有之下的数据资产，要体现出被害人实际的财产损害；对于非法生成的数据资产，该部分数据资产所映射的现实财产利益已显现出被侵害的状态或事实。

关键词：数据资产  区块链  事实占有  规范占有  占有转移  犯罪既遂

代码法治

1.软件源代码强制披露制度建构的中国方案

作者：张韬略（同济大学法学院副教授、博士生导师）

内容摘要：源代码披露比算法公开更深地干涉到软件权利人的知识产权，其制度构建面临来自源代码的知识产权保护理论、软件行业惯例和国际条约的直接阻力。为消除阻力，我国源代码强制披露制度的建构可以借鉴数字贸易谈判的初步成果，以封闭保护为原则，强制披露为例外，以“场景公正”为指导，贯彻合法行政和比例原则，根据具体场景之下源代码的拥有者、使用目的和规制目标等因素，确定源代码披露的程度大小，并提供相应的救济程序。我国应以国内制度建构为基础，尽快在数字贸易谈判中提出自己的源代码规则，明确缔约国原则上不得以市场准入为条件强制要求披露源代码，同时充分吸收各类合理的例外场景以确保国家对源代码的正当规制，为软件产业的国内运营和出海竞争谋求更公平的市场营商环境。

关键词：源代码  强制披露  算法公开  知识产权  数字贸易谈判  源代码规则

2.法律即代码：法典化中的公平提示原则

作者：赵泽睿（上海交通大学凯原法学院博士研究生）

内容摘要：法典化的兴起是为了应对分散立法所引发的法律冗杂化和碎片化，以实现法律的公平提示原则。然而，随着法典的文本规模逐渐扩大、结构日益复杂，忽略动态发展过程的法典化反而会破坏法律的公平提示原则。为了打破法典化的这种发展悖论，需要在数字时代的法典化中提出“法律即代码”的观念，并据此将法律公平提示原则的发布、公民认知和清晰度等三项要求转化为利用软件工程实现易懂的用词表达、合理的结构安排、显著的变动提示和简洁的交叉引用等四维度目标。软件工程学中较为基础的“圈复杂度”概念、“模块化”思想和版本控制技术已经展现了实现“法律即代码”观念的可行性。而这种“法律即代码”观念的发展也有望从法典化研究延伸至“代码即法律”的二元共治研究之中，将法律的公平提示原则转化为代码的公平提示原则。

关键词：法典化  公平提示原则  代码  软件工程  数字时代  算法

往期精彩回顾

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